知识产权维权律师评论

Google可以避免版权侵权诉讼吗？

摘要：如果充分利用中国现行著作权法律中的相关规定，Google公司完全可以在不屏蔽存在版权争议网站链接的情况下避免被卷入版权侵权诉讼中。下面，笔者以问答形式分析三个问题，这三个问题解决了， Google的理想状态——既避免卷入此类与其关联不大的版权侵权诉讼，又保持搜索结果的客观公正性——也就实现了。

正文：近日，Google作为搜索服务提供商被某知识产权代理公司告上了法院。根据新闻报道，案件事实相对比较简单：原告公司发现在Google上的搜索该公司名称时，在搜索结果页前列有一个与原告公司竞争对手公司的链接，且该竞争对手网站网页的编排、版式及部分宣传用语与原告网站类似，原告遂发函给Google中国公司，要求其在搜索引擎结果页屏蔽其竞争对手公司网站链接，但Google未予理会。该公司遂以著作权侵权及不正当竞争为由将竞争对手公司作为第一被告、Google中国公司作为第二被告告上法庭，要求停止侵权、在媒体刊登声明消除影响并赔偿10万元损失。目前，法院已经受理此案。

对于此案的是非曲直，因为案件已经进入法院诉讼阶段，本文不做评价。但笔者认为，如果充分利用中国现行著作权法律中的相关规定，Google公司完全可以在不屏蔽相关网站链接的情况下避免被卷入诉讼中。下面，笔者以问答形式分析三个问题，这三个问题解决了， Google的理想状态——既避免卷入此类与其关联不大的版权侵权诉讼，又保持搜索结果的客观公正性——也就实现了。

问题一：如果Google的搜索结果中含有侵犯著作权的网页，Google就必然构成侵权吗？

答：如果此问题的答案是肯定的，理论上，互联网上有多少个侵权网站，Google的搜索结果上就有多少项侵权内容，所有的搜索引擎都将无法继续生存了。显然，这样的结果并不合乎情理。互联网的内容浩如烟海，在现有技术条件下，搜索引擎还无法做到识别正版和盗版网页，如果强行要求搜索引擎只能提供完全合法的网页作为搜索结果，势必大大影响互联网的发展。因此，在搜索结果中发现侵犯网页，搜索服务提供商并不必然构成侵权，这就是著名的互联网版权避风港规定。

问题二：哪些情况下，Google的搜索结果中含有侵犯著作权的网页构成侵权？

答：虽然法律向搜索服务提供商提供了版权避风港，但也规定了搜索服务提供商的义务：接到相关著作权权利人的通知后，应当在规定时间内删除侵权的搜索结果，如果没有删除的，依然构成侵权。在前文所述的案件中，Google公司就是因为没有及时删除涉嫌侵权的链接而被起诉的。版权避风港的法律原理是不知者不罪，当搜索服务提供商不知道自己的搜索结果中存在侵权网页的链接时，其显然不应当为此承担责任，但当别人明白无误的告知其搜索结果中存在侵权链接时，其如果不进行删除链接，显然就是在帮助侵权网站侵权了。

问题三、很多情况下，通知删除的链接所指向的网页是否侵权存在争议，搜索服务提供商应如何处理？

答：前文所述案例显然就属于这种情况，就笔者的经验看，依据相关的新闻所介绍的内容，本案原告所提的诉讼请求存在一定争议，法院未必会判决其竞争对手的网站构成侵权，或许Google也是因此才没有删除其竞争对手的网页链接。但也正因Google没有删除链接，其才被作为连带责任被告卷入了此诉讼。Google的困扰是，其经常会遭遇类似情形，如果不删除争议链接，可能被卷入诉讼，既费时费力又有损公司形象，如果删除，则可能对搜索结果的客观公正性产生影响，同时还会损害用户体验，影响其核心竞争力。

笔者建议包括搜索服务提供商以后收到此类存疑的侵权通知时，可以利用我国法律中相关的“反通知”规定解决此问题。操作方法如下：Google如果收到版权人的侵权通知，告知其某链接侵权，应当将通知转送争议链接指向网站的经营者，在本案中，就是原告的竞争对手。如果其收到Google的通知后，按照法律规定的要求也向Google提供其网站不构成侵权的证明材料和反对屏蔽通知的，Google只需将该通知送达版权人，就无需在其搜索结果中继续屏蔽此网站的链接。原告的竞争对手的反对屏蔽通知就被称为反通知，根据法律的规定，只要反通知的内容符合法律规定，版权人无权再次要求Google在其搜索结果中继续屏蔽此网站的链接，从而也就避免了诉讼。

此方法对于类似的提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者均可以适用，此次案件中，如果Google按照笔者的建议操作，可能其就不会卷入此诉讼了。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

超市用正版CD播放背景音乐也会侵权吗？

最近中国音乐著作权协会因某超市未获得授权，就使用歌曲《烛光里的妈妈》作为其背景音乐而对其进行起诉，有记者朋友就此事发邮件采访笔者，本文的主要内容是笔者对此的答复。但在介绍问题和答复前，我认为有必要先简要介绍一下中国音乐著作权协会的法律性质。

中国音乐著作权协会是一家著作权集体管理组织，著作权集体管理组织制度，是我们从西方发达国家那里借鉴来的一项制度，这项制度解决的问题是：很多领域，商家需要大量使用著作权作品，但找不到权利人授权，而单个作品的著作权人的力量有限，难以向众多商家一一授权，于是，众多著作权人就把权利集中授权给一些组织，由这些组织来集中向商家收费，并在著作权人间进行分配。我国国务院已经于２００４年１２月２２日《著作权集体管理条例》，使集体管理组织有了法律依据。目前著作权集体管理使用较多的音乐领域包括卡拉ok词曲授权，演唱会词曲授权，超市背景音乐授权等。

以下是问答全文，问题一是笔者后来加的。

一、超市用正版CD播放背景音乐难道也会侵权吗？

答：即使购买了正版的CD，CD的著作权也不属于购买者，只是购买者个人获得了收听CD中录制的音乐的授权。但如果商业性使用该CD录制的音乐，则超出了授权范围。超市在没有获得音乐著作权人授权的情况下将CD用于播放背景音乐的，实际是在商业性使用CD内录制的音乐，因此，构成了对著作权人的侵权。

二、在没

被开源社区声讨的Linux专利的法律分析

摘要：本文介绍了近来引起争议的U盘启动Linux专利技术的基本情况，分析了该专利目前的法律状态——尚未通过国家专利局的实质性审查，以及其为何会被开源社区声讨，介绍了从法律上利用创造性以及新颖性方面的缺陷推翻该专利的方法，最后分析了申请人申请这项不可能获得通过的专利技术的目的——不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标，或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。

正文：如果有人把用紫砂壶泡咖啡的方法（通用的紫砂壶泡通用的咖啡）申请为专利你会不会感到意外？大多数人凭感觉就认为这项专利申请显然非常荒谬，因为自古中国人就用紫砂壶泡茶叶，申请人仅仅把茶叶替换成舶来品咖啡显然在技术上没有任何进步。

近来，一项类似的专利在开源社区引起了一片声讨。该专利名为 “在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”（该专利基本资料已附在文后），由国内综合排名前五名的某大学和一家公司联合申请，技术非常简单，与大家日常使用的移动硬盘启动微软的Windows操作系统的技术类似，只不过把Windows换成了Linux，并无其他技术含量。下面笔者以回答问题的分析此专利的情况。

问题一：这项专利申请目前的状态如何？

答：根据笔者的检索结果，该发明专利目前尚未申请实质性审查，根据我国法律规定：发明专利申请应当自申请日起3年内向国家专利局申请实质审查，否则视为撤回申请。该发明申请日为2006年3月16日，应当在2009年3月16日前申请实质审查。笔者认为，该专利通过实质性审查的可能性不大，而且由于其在网上已经被曝光，发明申请人基本不会再提实质性审查了。

问题二：这一专利为什么会在网上引发声讨？

答：主要基于两点：第一，完全没有技术含量却想要获得专利的垄断性权益；第二，专利申请的范围涉及开源软件的应用，想在追求共享、开放源代码的Linux操作系统谋求专利垄断。

问题三：怎样推翻这项专利申请？

答：根据法律规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。而移动硬盘启动Linux操作系统专利在创造性和新颖性上显然都存在问题。从创造性上说，专利法要求申请发明专利的技术与以前的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步，但移动硬盘启动Linux操作系统的技术相比移动硬盘启动Windows操作系统的技术显然没有什么进步。从诉讼的角度看，更容易推翻此项专利的证据应当是在新颖性方面，只要检索到在该技术申请日之前的文献资料记载了移动硬盘启动Linux操作系统技术的实现方法的，也可以推翻该项申请。

问题四：既然这项专利技术不可能获得通过，申请人为什么还要申请？

个人认为，这项专利申请的目的不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。国内企业此类钻空子行为目前非常多，好在国家知识产权局已经发现了这个问题，并于去年下半年出台的《关于规范专利申请行为的若干规定》（具体内容附在文后），提出了对此类行为的惩戒措施，最严重的可以“通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。”

最后，笔者建议开源社区也不必对此事过于愤愤不平，此类无效专利申请并非中国独有，很多跨国公司每年数千项专利申请的水平也是良莠不齐，而且有时垃圾专利申请也能蒙混过关，跨国公司往往喜欢把这些劣质专利和优质专利放在一起打包成专利池，向中国企业征收高额专利费用，那样的“犯罪即遂”岂不是比本次的“犯罪未遂”申请更令人气愤。

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

“在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”专利基本情况

申 请 号： 200610038885.X 申 请 日： 2006.03.16
名 称： 在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法
公 开 (公告) 号： CN101038551 公开(公告)日： 2007.09.19
主 分 类 号： G06F9/445(2006.01)I 分案原申请号：
分 类 号： G06F9/445(2006.01)I

摘要　
本发明涉及将移动硬盘插入PC的USB端口后，在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法，其通过在移动硬盘中建立Linux操作系统；进入PC机的 BIOS，将PC机设置为USB-HDD或USB-ZIP方式启动；启动系统引导程序，用户选择Linux的版本，系统引导程序将Linux内核及 Initrd从移动硬盘载入到PC机的内存中；启动 Linux内核，初始化系统并加载任务；进入Initrd的文件系统，切换到移动硬盘上的根文件系统；自动检测硬件设备并自动安装驱动程序，并进行自动配置；启动桌面系统，用户输入用户名和密码后，自动检测硬盘分区，并自动挂载硬盘分区等步骤来实现。

关于规范专利申请行为的若干规定

　　第一条 为了规范申请专利的行为，维护正常的专利工作秩序，依据专利法、专利法实施细则和专利代理条例制定本规定。

　　第二条 提交或者代理提交专利申请的，应当遵照法律、法规和规章的有关规定，恪守诚实信用原则，不得从事非正常申请专利的行为。
　
　　第三条 本规定所称非正常申请专利的行为是指：

　　（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请，或者指使他人提交多件内容明显相同的专利申请；

　　（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请，或者指使他人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；

　　（三）专利代理机构代理提交本条第（一）项或者第（二）项所述类型的专利申请。

　　第四条 国家知识产权局对非正常申请专利的行为，除依据专利法及其实施细则的规定对提交的专利申请进行处理之外，可以视情节采取下列处理措施：

　　（一）不予减缓专利费用；已经减缓的，全部或者部分追缴；

　　（二）在国家知识产权局政府网站以及《中国知识产权报》上予以通报；

　　（三）在国家知识产权局的专利申请数量统计中扣除非正常申请专利的数量；

　　（四）建议各地人民政府管理专利工作的部门不予资助或者奖励；已经资助或者奖励的，建议全部或者部分追还；

　　（五）建议中华全国专利代理人协会对从事非正常申请专利行为的专利代理机构以及专利代理人采取行业自律措施，必要时建议专利代理惩戒委员会根据《专利代理惩戒规则（暂行）》的规定给予相应惩戒；

　　（六）通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。

　　第五条 国家知识产权局采取本规定第四条所列处理措施前，应当给予当事人陈述意见的机会。

　　第六条 各地人民政府管理专利工作的部门应当引导公众和专利代理机构依法提交专利申请。
专利代办处发现非正常申请专利行为的，应当及时报告国家知识产权局。

　　第七条 本规定自2007年10月1日起施行。

P2P用户击败七大唱片公司的法律思考

虽然最近美国电影版权人的代表美国电影协会（MPAA）在对P2P行业的维权高歌猛进：先是告赢了BT下载站TorrentSpy.com，法院判决的侵权赔偿高达1.11亿美元，然后又起诉了全球第一BT站——海盗湾（The Pirate Bay）侵犯其版权，并索赔1500万美元。但根据国外网站的消息，美国音乐版权人的代表美国唱片业联合会（RIAA）围剿P2P音乐共享的努力最近却在美国本土遭到了打击，其试图确立的P2P共享“Making Available”原则并未被法院采纳，他们发起的针对P2P共享软件用户的一起诉讼被法院驳回，以下是笔者编译的相关新闻。

美国法院最近驳回了RIAA旗下七大唱片公司指控一对夫妻侵权的诉讼，认定P2P软件用户把音乐文件放在了电脑硬盘的共享区内使其他网友可以通过P2P方式下载的行为并不违法。此案的关键在于：美国唱片业联合会要求法院确立的“Making Available”原则，即P2P用户设置文件为共享状态就构成侵权的企图遭到了挫败。

案情如下：2006年1月，美国唱片业联合会的调查员在P2P平台Kazaa的共享区内发现被告夫妇的电脑上有4000多个文件可供共享，经调查，其中有54个音频文件经检验为美国唱片业联合会成员拥有版权的音乐文件，协会旗下七大唱片公司遂提起了侵权诉讼。但被告夫妇辩称，音乐文件为他们出于个人欣赏目的使用自有CD压制，并非从Kazaa上下载；这些文件并没有存储在电脑上Kazaa程序专用的共享存储区，（笔者推测，这对夫妻可能把整个D盘或其他硬盘非操作系统区域都设置成了Kazaa共享区域）被告还辩称，是电脑而不是被告进行了共享音乐文件的行为，因此，其不应当承担侵权责任。

法院的判决认定，除非被告实际发行并传播了美国唱片业联合会会员享有权利的作品，否则其行为不应被视为违法。仅仅将非授权作品设置为公众共享状态并不侵犯版权所有者独占享有的作品发行权。

在大洋彼岸的中国，虽然目前以美国唱片业联合会、国家唱片协会为代表的音乐作品权利人与互联网共享音乐的行为进行斗争目前还停留在与百度MP3搜索为代表的互联网共享节点斗争的状态，尚未进展到起诉盗版用户的阶段，但考虑到美国的互联网发展远远领先我们，他们现在发生的很有可能就是我们发生的，因此这两起案件对我们还是有一定启示的。

首先，笔者认为根据中国的相关法律，本案中的P2P用户倒是有可能被判侵权的。根据我国现行的《著作权法》，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品是不侵权的，但是法律同时规定，行使上述权利时不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。根据此规定，如果用户把自己购买的CD压制为mp3欣赏，显然不侵权，但是，如果用户把文件放入P2P共享软件的共享区，或者把文件压缩成BT种子上传到网上，就使得其他网友可以复制这些文件，此时就有可能侵犯到著作权人的复制、发行、信息网络传播等权利。

其次，虽然美国法院判定，P2P用户将文件设置为共享状态并不侵犯版权人的版权，但这个原则显然只适用于个人用户而不适用于企业，如果有商业性网站把版权作品放到互联网服务器上，使此文件可以下载（即making it available）此时，不论其是否在网页上提供此文件的下载链接，都会构成侵权。

最后，由于互联网的真正蓬勃兴起和大规模应用至今不过十几年，包括中美两国在内的各国都在摸索中建立网络版权共享的各种规则，在本文提到的几个案例中，虽然版权人和P2P各有胜负，但互联网版权规则，则在两方的博弈中不断得到了完善。实际上，整个互联网发展的大潮就是由包括这几个案例为代表的朵朵浪花推动的。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000